Eine rechtzeitige Bestätigung auf Basis einer “negativen Bestätigug” gemäß Art. 11 EMIR (als Teil der Risikominderungstechniken für bilaterales Geschäft) kann sich in Deutschland vor dem Hintergrund von angrenzenden Bestimmungen aus MaRisk und den AGBs als problematisch darstellen.

Für Geschäftsbestätigungen gemäß Art. 11 EMIR (timely confirmation) sieht dieser Artikel unter Absatz 1 zunächst vor, dass die Bestätigung “rechtzeitig” erfolgen muss. Was rechtzeitig ist, wird in Art. 12 RTS 149/2013 bestimmt. Der Grundsatz ist: “so früh wie möglich”. Ergänzend werden bestimmte Bestätigungsfristen genannt, die dreifach differenziert werden. Und zwar danach

(1) welche Parteien beteiligt sind (Financials/NFC-/NFC+),

(2) welche Derivateklasse vorliegt (z.B. CDS, IRS…) und

(3) zu welchem Zeitpunkt das Geschäft geschlossen wurde (z.B. vor oder nach dem 28.2.2014).

Die Bestätigungsfristen reichen demnach von 1-7 Tagen (bei Geschäftsschluss nach 16:00 Uhr Ortszeit gilt grundsätzlich +1T), je nach einschlägiger Differenzierung.

Unabhängig vom Wortlaut des Art. 12 RTS 149/2013 (“spätestens”) will die EU-Kommission die Fristen nicht als starre Maximalfristen (hard deadlines) verstanden wissen, die in jedem Einzelfall einzuhalten sind. Vielmehr sind nach Meinung der Kommission die Bestätigungsregelungen der Art. 11 EMIR und Art. 12 RTS 149/2013 so zu verstehen, dass die Unternehmen Verfahren einrichten müssen, die sie in die Lage versetzen, fristgerecht zu bestätigen (siehe Q&A der ESMA in ihrer letzten Fassung vom Juni 2013). Gemäß Art. 11 EMIR muss grundsätzlich eine rechtsverbindliche Gesamtdokumentation für das jeweilige Geschäft erstellt werden. Dabei soll es zulässig sein, wenn sich die Parteien im Vorfeld auf ein Verfahren einigen, wonach eine Dokumentation als final und von beiden Parteien akzeptiert gilt, wenn eine bestimmte Frist abgelaufen ist. Letzteres bedeutet die – EMIR-aufsichtsrechtliche – Zulässigkeit der “negativen Bestätigung”.

Wenn dann (im Einzelfall) ein Unternehmen aus legitimen Gründen und trotz an sich geeigneter Verfahren eine Frist nicht einhalten könne, solle dies an die nationale Aufsicht (BaFin) gemeldet werden, die dann wiederum das Bestätigungsverfahren des Unternehmens untersuchen und ermitteln müsse, ob die Bemühungen zur Fristeinhaltung ausreichend waren. Kommt die BaFin zu dem Ergebnis, dass das Verfahren als solches schon den Anforderungen der EMIR nicht entspricht, kann dies gemäß § 39 Abs. 2e Nr. 6 WpHG bei Vorsatz oder Leichtfertigkeit als Ordnungswidrigkeit mit Bußgeld geahndet werden.

Allerdings fordern die MaRisk in BTO 2.2.2, Tz. 2, neben der Bestätigung grundsätzlich auch eine Gegenbestätigung, deren unverzüglicher Eingang zu überwachen und deren Ausbleiben unverzüglich zu reklamieren ist. Bei einer “negativen Bestätigung” bleibt diese ausdrückliche Gegenbestätigung aber gerade aus. Nun würde intuitiv auf eine Liste mit ausgebliebenen Gegenbestätigungen zurückgegriffen werden, um den Bestimmungen gerecht zu werden. Jedoch allein das Vorhalten einer Liste mit ausgebliebenen Gegenbestätigungen würde für MaRisk-Zwecke nicht ausreichen – jedenfalls nicht nach der aktuellen MaRisk-Fassung.

Die darüber hinaus erforderliche zivilrechtliche Wirksamkeit von Ausschlussfristen bei Bestätigungen richtet sich bei Geschäften unter dem Deutschen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (DRV) grundsätzlich nach deutschem Recht. Da die Fristen zur Bestätigung nach EMIR recht knapp bemessen sind, könnten daran gekoppelte starre “Widerspruchs-“Fristen im Rahmen von Geschäftsbestätigungen aufgrund der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach deutschem Recht kritisch sein. Gleichermaßen ist zu beachten, dass der derzeit in Entwicklung befindliche EMIR-Anhang der deutschen Kreditwirtschaft aus AGB-rechtlichen Gründen keine “negative Bestätigung” vorsieht.

Aus diesen aufgeführten Gründen ist die Wirksamkeit der unter EMIR erlaubten negativen Bestätigung für Zwecke der rechtzeitigen Bestätigung von Derivatekontrakten zumindest unter derzeit geltender deutscher Rechtsprechung nicht durchführbar. Eine ausdrückliche Stellungnahme der BaFin zu diesem Sachverhalt ist allerdings noch ausstehend.